Conforme la legislación laboral vigente el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena, constituyéndose en una norma restrictiva para la contratación de trabajadores extranjeros.
La ley señala que para computar la proporción señalada se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.
Pero como toda regla general, la misma legislación contiene excepciones, las que el legislador describe de la siguiente forma:
1.- Caso del empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores.
2.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno,
3.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales. Respecto de este circunstancia cabe considerar que la residencia, constituye un elemento del domicilio, según se desprende del artículo 59 del Código Civil, que señala: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
Entonces, una persona aun cuando no sea domiciliada, podrá tener el carácter de residente si habitualmente vive o permanece en el país.
4.- También se excluirá al personal técnico especialista. En este caso, se atiende a una circunstancia excluyente de la limitación al número de trabajadores extranjeros, en función de la naturaleza de los servicios, particularmente en tanto éstos permitan sean calificados como propios de personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional.
Ahora bien, la referida calificación como personal técnico especialista, corresponderá sea efectuada por el Inspector del Trabajo respectivo, no siendo necesario que el empleador sea autorizado previamente por el mismo funcionario para proceder a las contrataciones y exclusiones analizadas, no obstante lo cual, deberá justificar ante este funcionario el cumplimiento de los requisitos señalados en el evento de una posterior fiscalización a la empresa.
La Dirección de Trabajo mediante diversos dictámenes –como por ejemplo el Dictamen N°4382 del 6 de noviembre de 2014- ha interpretado que dentro del concepto de personal técnico especialista, se debe considerar incluido a todo el personal calificado de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.
De esta forma, los aspectos a considerar para la pertinente calificación respecto al personal técnico especialista, dicen relación con:
a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio, y
b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurra en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mercado.
Exención de cotizar en el país
La Ley N°18.156 señala que las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y
b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.
Cabe señalar que la exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744.
Fuente iConsulta Laboral