Transtecnia

Una temática conflictiva ha sido en los últimos 20 años el uso del correo electrónico proporcionado por el empleador y el acceso de aquél a sus contenidos, considerando que se está en un eventual conflicto del derecho a la intimidad del trabajador y el ejercicio del poder de mando del empleador.

La Dirección del Trabajo por medio del Dictamen N°260/19 del 15 de noviembre de 2019 se pronunció -entre otros- sobre este punto ante la consulta formulada en cuanto a la legalidad de una cláusula de un contrato de trabajo que señala: “Obligaciones: El ejecutivo deberá cumplir con las siguientes obligaciones: k) Utilizar el servicio de correo electrónico provisto por la Empresa exclusivamente para fines laborales, esto es, para llevar a cabo las tareas propias de su cargo. De consiguiente, se deja expresa constancia que todo correo electrónico enviado por el Ejecutivo desde la cuenta de correo electrónico proporcionada por la Empresa, será copiado en forma automática y depositado en una carpeta del empleador, no teniendo por tanto el carácter de comunicación privada sino que de registro de la Empresa, la que se encuentra plenamente facultada para monitorear y conocer dichos correos electrónicos, aun después de terminada la relación laboral”.

La cláusula convencional transcrita plantea la existencia de un eventual conflicto entre la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, y por la otra, la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, que emana de la garantía constitucional del derecho de propiedad, contempladas respectivamente , en los artículos 19 Nº 5 y 24 de la Constitución Política de la República.

Cabe indicar que el criterio de la Dirección del Trabajo sobre el punto se contiende en Dictamen N°260/19 de 24.01.2002, ha resuelto que si bien el empleador no puede inmiscuirse en la comunicación privada que sostenga el trabajador mediante correo electrónico, ello no impide que pueda regular el uso de dicha herramienta tecnológica.

Conforme a lo anterior, se sostiene que la empresa que cuente con diez o más trabajadores deberá formalizar la iniciativa en el Reglamento Interno, el que deberá incorporar un precepto con el fin específico de regular, limitar o restringir el empleo de las casillas de correos electrónicos proporcionados por el empleador a los trabajadores, sin perjuicio de también establecerlo en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo. Por su parte, en empresas de menos de diez trabajadores, la regulación podrá efectuarse por la vía del contrato individual de trabajo o del instrumento colectivo, cuidando siempre de preservar el respeto hacia la garantía constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones.

Ahora bien, del tenor de la cláusula en análisis, se advierte que la empresa ha configurado el servidor de correo electrónico de forma tal que cada correo electrónico enviado sea copiado en una carpeta específica susceptible de ser revisada por el empleador aún después del término de la relación laboral. En el mismo sentido, se impone como obligación del contrato de trabajo que el servicio de correo electrónico de la empresa sea utilizado exclusivamente para fines laborales.

En tales circunstancias, no puede desconocerse que desde al año 2002 a la actualidad, el mundo del trabajo ha experimentado cambios trascendentales y acelerados en relación al uso de las tecnologías de la información, siendo el correo electrónico sólo uno de los múltiples elementos y herramientas que el empleador puede poner a disposición del trabajador para el ejercicio de sus funciones, lo cual hace necesario que este Servicio actualice su doctrina respecto a la presente materia.

En razón de lo anterior, resultaría insuficiente radicar el presente análisis solamente en el correo electrónico alojado en el servidor de la empresa, cuando tanto el correo electrónico como una serie de otras herramientas tecnológicas de comunicación e información podrían, de hecho, exceder la figura tradicional de control del empleador hacia el trabajador, particularmente de éstas encontrarse alojadas en la ” nube” (cloud computing), lo cual entrega la posibilidad a los distintos miembros de la empresa de acceder en línea al contenido e información generado, por cada trabajador en sus respectivos equipos de trabajo, permitiendo así, la posibilidad de establecer equipos de trabajo abiertos, calendarios compartidos, comunicaciones instantáneas, flujos de trabajo con aprobaciones remotas y la generación y gestión de información y documentos en forma conjunta o alternativa al correo electrónico. Es decir, el avance tecnológico hoy entrega herramientas que no solamente permiten que una jefatura tenga acceso a la información generada por un trabajador en particular, sino que inclusive faculta a que otros trabajadores tengan acceso a los documentos, información o cuentas electrónicas de sus compañeros, lo cual, evidentemente, tiene impacto en la expectativa de privacidad que hoy tiene un trabajador al momento de utilizar y compartir tales herramientas.

Este concepto recientemente mencionado – la expectativa de privacidad-, es el elemento clave para poder dirimir cuando la gestión y revisión del producto de una herramienta tecnológica por parte del empleador se ajustará o no a derecho, siendo menores las facultades de revisión del empleador mientras más altas sean las legítimas expectativas de privacidad del trabajador. En términos abstractos, de no existir regulación alguna sobre el uso de la casilla de correo electrónico de la empresa, y de ésta no ser utilizada en forma colaborativa o conjunta, el trabajador cuenta con una alta expectativa de privacidad sobre el contenido de su casilla de correo electrónico corporativa, expectativa la cual puede ser modificada por una regulación en contrario, de la misma forma que el receptor o emisor de una llamada telefónica tiene una alta expectativa de privacidad respecto del contenido de la conversación mientras no sea informado de que el contenido de la misma será grabado. En concordancia con lo anterior, la revisión de un correo electrónico estará permitida en la medida que dicha revisión sea previamente conocida por el trabajador y proporcional a las legítimas expectativas de privacidad que el trabajador tenga respecto de su casilla de correo electrónico corporativo.

Ahora bien, lo anterior no implica que el empleador podrá acceder a todo mensaje del correo electrónico corporativo del trabajador simplemente informando o notificando que éste no debe de tener expectativas de privacidad sobre el producto de dicha herramienta de trabajo, toda vez que ello significaría poder disponer libremente de la garantía del artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política de la República, lo cual es evidentemente contrario a nuestro ordenamiento jurídico, así como tampoco podría el empleador modificar unilateralmente la regulación de esta herramienta de trabajo, en atención a que el contenido del Reglamento Interno puede ser impugnado por cualquier trabajador de la empresa, y que cualquier modificación al contrato de trabajo requiere del consentimiento del trabajador. En este sentido, se recalca el hecho de que, producto del acelerado avance de las tecnologías de la información, la expectativa de privacidad que el trabajador tiene respecto de su casilla de correo electrónico corporativa u otras herramientas o medios de comunicación y gestión de información puede disminuir considerablemente, lo cual incide directamente en las facultades legales del empleador en materia de revisión y gestión de productos del trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando en ausencia de toda regulación el trabajador puede tener una alta expectativa de privacidad sobre el contenido de su casilla de correo electrónico corporativa, su expectativa de privacidad tampoco puede catalogarse como absoluta, al tratarse de una herramienta de trabajo proporcionada por el empleador dentro del marco de una relación laboral que no puede homologarse a una casilla de correo electrónico personal o privada. Así, será desde este punto de partida que el trabajador podrá ver disminuida su expectativa de privacidad en base al uso que se le da en la empresa a dicha herramienta; particularmente, cuando el trabajador se encuentra debidamente informado de los límites y condiciones de uso que el empleador le ha dado a la casilla de correo electrónico corporativa, y cuando tal herramienta está concebida como una herramienta de trabajo grupal y no meramente individual, diseñadas para el trabajo colaborativo dentro de una misma organización. Esto también resulta aplicable respecto de otras tecnologías de la información que hoy en día pueden ser puestas a disposición de los trabajadores como elementos de trabajo de propiedad del empleador, y que permiten un trabajo colaborativo y mancomunado, tales como carpetas, calendarios y mensajes compartidos, chats internos, documentos en línea para su modificación por más de un usuario, gestores de tareas pendientes, entre otros.

Se hace especial y categórico énfasis en que las consideraciones previas, en donde se establecen directrices acerca de las facultades de revisión y gestión del empleador de los productos de las herramientas informáticas entregadas a los trabajadores, apuntan únicamente a una legítima forma del empleador de dirigir y organizar y trabajo y de facilitar la cooperación y el mejor desempeño de los distintos estamentos de la empresa, no así a casos en donde la revisión es motivada por una sospecha de uso indebido de la herramienta de trabajo. Para aquellos casos en que la revisión sí tiene fines investigativos, lo expresado con anterioridad no resulta aplicable.

Habiendo hecho las aclaraciones anteriores, el Dictamen en lo que respecta específicamente al análisis de la cláusula en comento, indica que no cabe sino concluir que la cláusula Nº9 letra k) del contrato acompañado a la presentación resultaría ajustada a derecho en la medida que, junto con ella, exista en el reglamento interno de la empresa una regulación acerca de los límites y condiciones de uso del correo electrónico institucional que sea concordante con el contenido de la cláusula en cuestión, toda vez que la modalidad descrita por la cláusula en cuestión fue expresamente permitida por este Servicio mediante dictamen Nº260/19 de 24.01.2002, el cual se complementa mediante este acto. A este respecto, y como ya fue previamente indicado por el dictamen antedicho, se tiene en especial consideración para resolver sobre la eventual legalidad de esta cláusula que ésta únicamente establece que el empleador tendrá un copia de los correos enviados desde su casilla electrónica, y no sobre los correos recibidos, respecto de los cuales el trabajador legítimamente puede tener expectativas superiores de privacidad, al tratarse de correspondencia respecto de la cual el trabajador usuario del correo electrónico corporativo carece de pleno control.

Fuente:  Departamento de Estudios Transtecnia