Indicó que, conforme con su redacción vigente, el párrafo tercero del N° 9 del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR) establece que, cuando con motivo de la fusión de sociedades, comprendiéndose dentro de este concepto la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona, el valor de la inversión total realizada en los derechos o acciones de la sociedad fusionada, resulte mayor al valor total o proporcional, según corresponda, que tenga el capital propio de la sociedad absorbida, la diferencia que se produzca deberá, en primer término, distribuirse entre todos los activos no monetarios que se reciben con motivo de la fusión cuyo valor tributario sea inferior al corriente en plaza.

De subsistir una diferencia, prosigue la norma, esta se considerará como un activo intangible, solo para los efectos de que sea castigado o amortizado a la disolución de la empresa o sociedad o, bien, al término de giro de la misma. Con todo, este activo intangible formará parte del capital propio de la empresa y se reajustará anualmente conforme a lo dispuesto en el N° 6 del artículo 41.

Al respecto, mediante la Circular N° 13 de 2014, el SII instruyó que, para producirse la diferencia de valor previamente indicada, deben cumplirse los siguientes requisitos copulativos:

a) Que se trate de un proceso de fusión de sociedades, comprendiéndose dentro de este concepto y para los efectos allí indicados, la disolución de una sociedad por reunirse el total de sus derechos o acciones en manos de una misma persona.

b) Que la absorbente haya realizado previamente una inversión en acciones o derechos sociales de la sociedad absorbida o fusionada.

Tratándose de la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona, denominada “fusión impropia”, la citada Circular precisa que “siempre se cumplirán los requisitos señalados, puesto que se menciona de manera expresa en la LIR, e implica siempre la inversión en la totalidad de las acciones o DS [derechos sociales] de una sociedad que se disuelve”.

Ahora bien, atendido que el goodwill es una consecuencia de la disolución de la sociedad absorbida tras adquirirse la totalidad de sus acciones o derechos sociales, la existencia de una “inversión previa” alude a la compra de acciones o derechos sociales de la sociedad absorbida – compra verificada antes de su disolución –, independientemente de si la compra de la totalidad de las acciones o derechos sociales se realiza mediante distintas operaciones en el tiempo o de una sola vez.

De esta manera, el tratamiento establecido en los párrafos tercero y siguientes del N° 9 del artículo 31 de la LIR también es aplicable cuando se adquiere la totalidad de las acciones o derechos sociales mediante una única operación de compra.

Consecuente con lo anterior, la compra de un porcentaje menor al 100% de las acciones no genera ninguna diferencia porque, según se indicó, la disolución de la sociedad es la que producirá el goodwill o badwill, según corresponda. Por lo tanto, solo cuando se disuelve la sociedad es posible determinar si existen o no diferencias entre el valor total de la inversión y el capital propio tributario de la sociedad absorbida.

Por otra parte, respecto del Oficio N° 1916 de 2015, este se refiere a la inexistencia de un goodwill para el caso de la fusión inversa entre una matriz y su filial cuando esta última absorbe a la primera (fusión por incorporación). Lo anterior porque la sociedad absorbente no efectuó una inversión en derechos sociales o acciones de la sociedad absorbida. Es decir, no se cumple con el requisito de la letra b) anterior, criterio que se encuentra vigente.

Ahora bien, tanto el criterio contenido en el Oficio N° 1916 de 2015 como las instrucciones impartidas en la Circular N° 13 de 2014 son complementarias, sin que prevalezca una sobre otra, en tanto se enfocan en situaciones de hecho distintas.

En efecto, mientras la Circular N° 13 de 2014 instruye como requisito necesario para que se genere el goodwill – o badwill – la existencia de una inversión previa, el Oficio N° 1916 de 2015 niega la existencia de un goodwill en la fusión inversa atendido que en este caso no existe una inversión previa de la sociedad filial en su matriz.

De esta manera, para la aplicación de la circular o el oficio, el contribuyente deberá establecer si la sociedad absorbente efectuó o no una inversión efectiva en la sociedad absorbida, previo a la fusión o disolución de esta misma y, a partir de ello, determinar si se generó o no el goodwill.