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Francisco Saffie es considerado el “padre” de la norma antielusión pues estuvo en la discusión y en la posterior redacción de esa parte del proyecto mientras asesoraba al Ministerio de Hacienda de la época.

Hoy el académico de la Universidad Adolfo Ibáñez es parte del grupo especial que desde la oposición está trabajando para ordenar la estrategia, en espera de la reforma tributaria que envíe el gobierno.

Como experto indica que la creación de market maker para traspasar las acciones de SQM desde Nutrien a Tianqi para evitar el pago de impuestos podría ser revisada bajo esta cláusula.

“Dependiendo de las circunstancias de hecho y de Derecho, este es un caso en que se podría aplicar la cláusula general antielusión. Una de las conductas definidas en la ley como elusión es el abuso de las formas jurídicas que, precisamente, busca evitar que se generen beneficios tributarios en situaciones no contempladas.

Debería analizarse si se cumple o no el propósito que tuvo el legislador al establecer el beneficio tributario, en particular, si un contrato de market maker satisface sustantivamente, y no sólo formalmente, la exigencia legal de “tener presencia bursátil”.

Si finalmente esta transacción no paga impuesto, ¿habrá piso para cambiar la normativa si el gobierno lo propone como se espera?

-El problema es que se cambie el artículo 107 y se deje de lado una política tributaria que puede ser buena. La norma antielusión tiene la gracia que permite distinguir aquellos casos que por abuso o simulación acceden a un beneficio tributario, de aquellos que lo hacen cumpliendo sustantivamente la ley.

¿Cómo evalúa hasta ahora la aplicación de la norma?

-Se puede ver de distintas formas. En términos sociológicos, por ejemplo, sin duda que modificó el comportamiento de los contribuyentes que buscaban -y de los asesores que ofrecían-, evitar impuestos con conductas que hoy son susceptibles de calificar como elusivas. Desde su aplicación, es importante notar que recién ahora pueden aparecer casos a los que se aplique la cláusula.

¿Fue prudente que el Servicio de Impuestos Internos (SII) emitiera un catálogo con posibles casos que se considerarían elusivos?

-Todo depende de la función que se le asigne. Un catálogo puede ser útil para dar cuenta del tipo de razonamiento que tendrá la administración para aplicar la cláusula, pero no para delimitar los casos. Por el contrario, cuando la pretensión es delimitar qué conductas son elusivas, se niega la lógica de una cláusula, porque se estaría tratando de transformarla en un listado, en reglas, que se aplican binariamente.

¿Por qué es necesario acotar la “economía de opción”? ¿Siempre puede ser considerada como elusiva?

-La norma no desconoce la autonomía de la voluntad o la libertad contractual, sólo la sitúa correctamente en relación al derecho tributario estableciendo que los efectos de derecho privado se reconocen a menos que sean calificados como elusivos. Así se da libertad para realizar cualquier acto jurídico y al mismo tiempo se asegura la finalidad del derecho tributario.

¿Cuál es el problema que genera esta economía de opción?

-Es importante recordar que la elusión es un problema legal, porque consiste en cumplir creativamente con la ley; cumplir su forma (civil o comercial) pero no su espíritu (tributario). Se produce cuando los contribuyentes usan el derecho (civil, comercial) para dejar sin efecto la ley tributaria, en otras palabras, la elusión descansa en la posibilidad de contraponer el derecho privado al derecho tributario (que es derecho público).

Se ha criticado la norma por generar incerteza jurídica, ¿qué opina?

-La incerteza jurídica se busca evitar porque es equivalente a la arbitrariedad. En este caso no hay incerteza jurídica, porque la cláusula no se aplica arbitrariamente, sino que autoriza a la administración a solicitar que un tribunal tributario recalifique una operación conforme a normas tributarias que son conocidas por todos. En ningún caso se autoriza a los jueces tributarios o a la administración a crear derecho.

Es decir que la intervención de un Tribunal Tributario evita la arbitrariedad

-En este sentido, quienes optan por estructuras que podrían ser elusivas, saben de antemano qué normas se les aplicarán en caso que esas estructuras sean efectivamente consideradas elusivas, existe un procedimiento judicial claro para que la administración solicite la aplicación de la cláusula, existen recursos, etc. Por otra parte, no me parece que exista un valor que resguardar si por certeza jurídica se entiende que los actos que realizan los particulares no pueden ser cuestionados por elusivos.

Artículo de Miriam Leiva p.

Fuente:  La Tercera