El criterio del órgano fiscalizador se funda, entre otros motivos, en que “la comisión negociadora sindical no se encuentra habilitada legalmente para limitar discrecional y arbitrariamente el ejercicio a negociar colectivamente de los trabajadores que forman parte del sindicato al iniciarse la negociación colectiva y, adicionalmente, que toda restricción de este derecho fundamental, como se señaló, requiere de una norma expresa que además debe ser interpretada restrictivamente, no existiendo en el caso de la omisión del trabajador de la nómina del proyecto de contrato colectivo una sanción que signifique su impedimento para negociar colectivamente.

A este respecto, los artículos 328 y 331 del Código del Trabajo, refuerzan la circunstancia que será la afiliación sindical trascendental para habilitar el ejercicio del derecho a negociar colectivamente en el procedimiento reglado, con la única excepción de las exclusiones expuestas en el presente Ordinario. Debiendo agregar a dicha situación el contenido expreso del inciso 2º del artículo 323, del mismo cuerpo normativo, que intensifica la importancia que tiene la pertenencia de un trabajador a una determinada organización sindical.

Por un lado, el artículo 328 permite concluir que el sindicato al presentar su proyecto de contrato colectivo deberá informar a través de una nómina los trabajadores que se encuentren afiliados hasta el momento de iniciarse la negociación colectiva y, por otro lado, el artículo 331 refuerza la importancia de la afiliación al prevenir que, los trabajadores no afiliados al sindicato tendrán derecho a afiliarse a él, incorporándose de pleno derecho a la negociación en curso, pudiendo concluir, a contrario sensu, que quienes ya se encontraban afiliados al sindicato forman parte de la negociación, salvo les afecte algún presupuesto normativo de exclusión”.

Añade que “a mayor abundamiento, es el propio artículo 331 del Código del Trabajo el que establece un límite expreso al efecto que provoca la afiliación de los trabajadores respecto a su incorporación a la negociación colectiva de un sindicato, pudiendo formar parte únicamente aquella que ocurra hasta el quinto día de presentado el proyecto de contrato colectivo.

Considerando lo expuesto, será el artículo 323 inciso 2º del Código del Trabajo el que refuerce con mayor intensidad la importancia de la afiliación, advirtiendo que los trabajadores se mantendrán afectos al instrumento colectivo por el sindicato al que pertenecían, estableciendo la obligación de continuar con el pago de la cuota sindical hasta el término de su vigencia, debiendo precisar que la única forma de pertenecer a un sindicato es a través del acto de afiliación”.

Concluye que “sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que los trabajadores sindicalizados, por el sólo hecho de estarlo, forman parte de cualquier proyecto de contrato colectivo que presente el sindicato al que pertenecen, salvo se trate de trabajadores impedidos de negociar colectivamente o se encuentren afectos al instrumento colectivo del sindicato al que anteriormente pertenecían, resultándoles aplicable lo dispuesto en el artículo 323 inciso 2º del Código del Trabajo”.