La  Dirección del Trabajo ha emitido  pronunciamiento acerca de la aplicación del inciso final del artículo 202 del Código del Trabajo, en relación a docentes y asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales,  norma que señala: “Igualmente, si durante el período de embarazo la autoridad declarará el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional o la referida alerta sanitaria, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX del Título ll del Libro I de este Código, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. Si la naturaleza de las funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora. La obligación señalada será exigible por el tiempo que se extienda el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o la alerta sanitaria y en el territorio en el que la autoridad haya determinado su aplicación”.

La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, ha sostenido, en el Dictamen N°2.100-53 de 07.12.2022: “en el caso de que la autoridad declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador se encontrará obligado a ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante pactar el ejercicio de la prestación de sus servicios, a distancia o en la modalidad de teletrabajo, de conformidad con los artículos 152 quáter G y siguientes, incorporados al Código del Trabajo mediante la Ley N°21.220, cuyo sentido y alcance fue fijado por esta Dirección mediante Dictamen N°1389/7 de 08.04.2020.

De esta forma, la primera alternativa es ofrecer a la trabajadora la posibilidad de ejecutar sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo, sin que ello importe una reducción de sus remuneraciones,  y además, que las  funciones pactadas por la persona gestante lo permita y esta, por su parte, consienta en ello.

Sin embargo, la ley dispone que  si la naturaleza de las funciones pactadas por la persona gestante no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, de acuerdo con esta y sin afectar sus remuneraciones, deberá destinarla a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para ella.

De lo expuesto se puede concluir, que la obligación del empleador  se cumple al ofrecer a sus trabajadoras o personas gestantes un pacto para realizar sus labores mediante modalidad de teletrabajo, y es además el empleador el que debe determinar si las labores que realiza la persona gestante durante el embarazo -por el tiempo que se extienda un estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o la alerta sanitaria y en el territorio en el que la autoridad determine su aplicación- son susceptibles de realizarse mediante la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia. En caso de que dicha determinación suponga implementar actividades educativas de forma telemática deberá proceder en los términos informados por la Superintendencia de Educación, esto es, solicitando la respectiva autorización al Departamento Provincial de Educación.

Con todo, por disposición expresa del legislador, cuando las labores de la persona gestante no pueden desarrollarse de forma remota, igualmente el empleador estará obligado a destinar a labores en las que no tenga contacto con personas que carezcan de la calidad de trabajadores del establecimiento educacional, cuando sea posible. Ello debe realizarse con acuerdo de la trabajadora o persona gestante, solo si no importa menoscabo para esta y sin reducción de sus remuneraciones.

Es importante señalar que, debido a que la autoridad educacional considera hoy, que la naturaleza de las funciones desempeñadas en los establecimientos educacionales por los docentes y de aquellos que colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y en la correcta prestación del servicio educacional, como son, los asistentes de la educación exigen una actividad presencial, se ha dejado sin efecto por la DT el N°1 del Dictamen N°1.654/20 de 14.06.2021, que sostiene: “Nada impide que los docentes y asistentes de la educación puedan pactar con sus empleadores, ya sea al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, la prestación de servicios bajo las modalidades trabajo a distancia o teletrabajo”.

Lo anterior, se debe a que hoy no es posible para los establecimientos educacionales implementar actividades educativas telemáticas sin contar con autorización respectiva, la que deberá solicitarse al Ministerio de Educación.