Un contribuyente señaló al Servicio que una sociedad por acciones (SpA) compuesta por accionistas personas naturales con profesiones afines ha estado prestando servicios profesionales relacionados con las profesiones de sus accionistas, tributando bajo el régimen establecido en el N° 3 de la letra D) del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR).

Agrega que dicha SpA se habría transformado en una sociedad de responsabilidad limitada, poniendo término a su actividad afecta al impuesto de primera categoría (IDPC), sin realizar una liquidación de impuestos finales según lo dispuesto en el artículo 38 bis de la LIR, atendido que no habría una disolución ni liquidación del patrimonio social, sino que existiría una continuidad jurídica.

Por lo anterior y luego de efectuar la transformación y poner término a su actividad, la sociedad iniciaría actividades como contribuyente del impuesto único de segunda categoría (IUSC) optando – ahora desde su inicio – por tributar bajo las normas de la primera categoría según lo prescrito en el N° 2 del artículo 42 de la LIR, acogiéndose al régimen establecido en el N° 3 de la letra D) del artículo 14 de la LIR, al que estaba acogida antes de la transformación societaria.

El SII a través del Oficio N° 3313 del 15 de noviembre de 2022 indicó que, según lo dispuesto en el artículo 38 bis de la LIR se aplica en los casos de término de giro regulados por el artículo 69 del Código Tributario, ya sea que el contribuyente voluntariamente haya dado aviso de término de giro o bien corresponda aplicar las facultades de liquidar o girar impuestos establecidas en el inciso sexto del citado artículo 69.

En cambio, en una transformación societaria, si bien el contribuyente modifica su especie o tipo social, subsiste su personalidad jurídica, de suerte que no se verifica un término de giro, sino que lo continúa, aunque bajo un nuevo tipo jurídico, sin dejar de estar afecto a impuestos.

Lo anterior se ve refrendado por el inciso quinto del artículo 69 del Código Tributario, al disponer que, con motivo del cambio de giro o de la transformación de una empresa en una sociedad de cualquier especie, sólo se deban separar los resultados si el contribuyente queda afecto a otro régimen tributario en el mismo ejercicio.

Por consiguiente, se confirma que no corresponde aplicar el artículo 38 bis de la LIR cuando una SpA se transforma en una sociedad de responsabilidad limitada.

En el caso consultado, la SpA se encontraba acogida al N° 3 de la letra D) del artículo 14 de la LIR y luego de la transformación societaria continuará en dicho régimen, por lo que no corresponde aplicar las reglas de cambio de régimen contenidas en el N° 3 de la letra C) del artículo 14 de la LIR.

El Oficio analiza, asimismo, que la transformación societaria tiene como propósito cumplir los requisitos para calificar como sociedad de profesionales para los efectos de acogerse a la exención de IVA contenida en el nuevo texto del N° 8 de la letra E del artículo 12 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios (LIVS), tras las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.420.

En efecto, la Ley N° 21.420 modificó, a contar del 1° de enero de 2023, el concepto de hecho gravado “servicio”, eliminando de ella el requisito que la remuneración del servicio provenga del ejercicio de alguna de las actividades clasificadas en los números 3 o 4 de la LIR.

A contar de la fecha indicada, se gravará con IVA toda acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración.

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N° 21.420 amplió la exención contenida en el N° 8 de la letra E del artículo 12 de la LIVS, extendiéndola a los ingresos generados por las sociedades de profesionales referidas en el párrafo tercero del N° 2 del artículo 42 de la LIR, aun cuando hayan optado por declarar sus rentas de acuerdo con las normas de la primera categoría.

Luego, independientemente de los servicios o asesorías profesionales que presten este tipo de sociedades, en los términos del párrafo tercero del N° 2 del artículo 42 de la LIR y la tributación que los afecte (impuesto de primera categoría o el impuesto final que corresponda), sus prestaciones se encontrarán exentas de IVA.

Precisado lo anterior, conforme a las instrucciones administrativas impartidas por el SII sobre las sociedades de profesionales, para calificar como tales se deben reunir una serie de requisitos y formalidades, sin que sea necesario para acceder a tal calificación poner término a una actividad anterior para volver a iniciar la misma actividad bajo las reglas del N° 2 del artículo 42 de la LIR.

Por consiguiente, en la medida que la sociedad resultante de la transformación cumpla los requisitos y formalidades para calificar como sociedad de profesionales, le será aplicable la exención establecida en el N° 8 de la letra E del artículo 12 de la LIVS, cuestión entregada a revisión de las respectivas instancias de fiscalización.

Finalmente, el SII instruyó que el hecho que una sociedad se reorganice o reestructure para tributar como sociedad de profesionales para quedar exenta de IVA por sus servicios, en sí mismo, no configura abuso o simulación en los términos del artículo 4° bis y siguientes del Código Tributario, sin perjuicio que las circunstancias concretas del caso puedan modificar esta afirmación.

También instruyó que los contribuyentes que se reorganicen o reestructuren para tributar como sociedad de profesionales y aquellos que, cumpliendo con los requisitos para constituirse como tales, no lo hubiese hecho de acuerdo con lo instruido en la Circular N° 21 de 1991, podrán de manera extraordinaria y por única, vez acogerse a dicha normativa para efectos de tributar como sociedad de profesionales conforme a las normas de la primera categoría (y así quedar exenta de IVA por sus servicios), a través del procedimiento que este Servicio establecerá mediante resolución.